Economic analysis has improved the application of EU competition law in many respects. But this article argues that economic analysis has not had major material implications with regard to policy definition or case handling. Some economists have indeed pointed that the economic tradition of academic modelling based on introspective deduction is ill suited for the requirements of competition policy. The move to an SLC test in merger control does not seem to have closed any “gap”, and it is argued that most decisions that have taken place under the new test, could have been handled in very much the same way under the dominance test. The non-horizontal merger guidelines and recent cases apparently have shifted the control of mergers to something closer to prevention of abuses, by focusing excessively on modelling of pre-merger behaviour and less on strategic reactions to the merger. With regard to efficiencies, in 18 years the Commission has not found yet, a single case where efficiencies have made a difference in the decision, so one may wonder if the current formulation of the efficiency test is appropriate. Finally, economic analysis is proving itself incapable of defining policy in the area of abuses of dominance.

Evolución del análisis económico en el derecho de la competencia.

1. Este capítulo trata de trazar un panorama de la situación actual y la evolución del análisis económico en distintas áreas de la política de defensa de la competencia en la instancia europea y española, algunas de carácter horizontal, como puede ser la definición del mercado relevante, y luego según áreas de aplicación (concentraciones, abuso de posición dominante y restricciones horizontales y verticales a la competencia.
2. Algunos aspectos son de especial relevancia. Por ejemplo, el tan debatido cambio del test europeo para decidir sobre la compatibilidad de una concentración, parece haber tenido un impacto más bien escaso, sino nulo. La mayoría de casos de efectos no coordinados en los que la autoridad ha intervenido hubieran requerido de todas formas intervención con el antiguo test de dominancia, y de particular interés resulta una concentración en Austria que se trata como efectos unilaterales y que, sin duda, se hubiera tratado como posición dominante colectiva con el antiguo test obteniendo el mismo resultado.
3. En el tema de eficiencias, toda la tinta vertida parece también haber tenido muy poco impacto real. Aquí se plantea la necesidad de una reflexión adicional, en particular con el segundo requisito de especificidad de la eficiencia (a saber, que no existan alternativas menos restrictivas de la competencia). Si las eficiencias son significativas, se pueden cuantificar correctamente, se realizarán con una elevada probabilidad y los consumidores se beneficiarán de ellas ¿es realmente necesario especular sobre si se puede concebir una hipotética alternativa que arroje unas eficiencias análogas?.
4. Aunque la reforma del análisis del abuso de posición dominante no se ha llevado a cabo todavía, fuerza es de constatar que la práctica decisional ha adoptado un enfoque mucho más económico que antes, y se han utilizado nuevos instrumentos y conceptos de análisis económico. Pero esto se debe más a los procesos de liberalización en mercados de industrias de red (telecomunicaciones, servicios postales), que al proceso de reforma del abuso emprendido con el libro verde de la Comisión. En efecto, las estrategias defensivas adoptadas por los antiguos monopolios han dado lugar a numerosos asuntos de abuso en la Unión Europa y en España, en particular en lo que se refiere a estrategias predatorias.
5. En cuanto a las restricciones de competencia, la reforma ha resultado evidentemente en una menor intervención si exceptuamos el área de cárteles, donde el análisis económico es inexistente, y donde las multas se fijan por una serie de criterios entre los que no figura la cuantificación del sobreprecio, ni la cuantificación de las posibles ganancias ilícitas. Por no definir, ni se define el mercado relevante, y todo el esfuerzo investigador se circunscribe a la determinación de quién ha participado en las reuniones, con que frecuencia y qué temas se han tratado en las reuniones. Todo impacto económico del cártel se obvia. Si en un cartel clásico, este enfoque puede estar justificado, el problema es que se extiende en ocasiones a meras restricciones de competencia entre un pequeño número de competidores (como en el caso de las cajas de ahorros en España), donde la justificación es menos evidente. Toda cooperación entre pequeños competidores en un mercado amplio es susceptible de tener efectos procompetitivos, en particular en mercados segmentados, y cabe preguntarse si el enfoque de cartel clásico se justifica sin más en estas situaciones.
6. Aunque se tiende a pensar que un mayor recurso al análisis económico implica modernización del derecho de la competencia, esto no es siempre así. El análisis económico se encuentra ya consolidado en las instancias europea y nacionales como criterio de decisión en cuanto al fondo de los asuntos, salvo determinadas excepciones donde siguen prevaleciendo criterios meramente formales. Pero hay ya análisis económicos tradicionales sobre los que cabe preguntarse acerca de la necesidad de su modernización. Un ejemplo: la delimitación del mercado geográfico por referencia a las isocronas de desplazamiento en los mercados de distribución minorista alimentaria. Dado el nivel de integración de la distribución minorista alimentaria en España y las modernas técnicas de gestión de cualquier gran empresa ¿cabe concebir una discriminación de precios por poblaciones aisladas? En mi opinión es más que dudoso, y sería necesario reflexionar sobre un enfoque distinto, tal vez regional.

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