Tuesday, March 24th, 2009 by Juan Briones

INTRODUCCIÓN

1. Tras las profundas reformas del análisis de las restricciones de competencia verticales y horizontales, y del sistema de control de concentraciones, con el cambio de test sustantivo y la publicación de líneas directrices sobre la valoración de su impacto en el mercado, el área del abuso de la posición de dominio parece haber quedado un tanto desfasada o descolgada del resto de la política de competencia europea.
2. La opinión mayoritaria de los economistas que trabajan en el área de competencia pasa en efecto, por clamar por o reclamar un mayor análisis económico que de sentido a las actuaciones de las autoridades de competencia en la UE en lo que se refiere al abuso. De forma generalizada, se contrapone, por una parte, un enfoque “tradicional” de la noción de abuso basado en la forma (con descripción del tipo de conductas que entrarían dentro de la noción legal de abuso), con un enfoque más moderno centrado en los efectos de las conductas en el mercado, y con un énfasis menor en el tipo de conducta en si misma.
3. Este clamor por un mayor énfasis en los efectos encuentra su justificación en que distintos tipos de conducta pueden perseguir (y conseguir) un mismo efecto anticompetitivo. Por ejemplo, une estrategia de precios predatorios puede sustituirse con una estrategia de descuentos selectivos o discriminación de precios para los clientes potenciales de un nuevo entrante o un rival agresivo, con un efecto final equivalente (reducir la presión competitiva sobre la empresa dominante, con el consiguiente daño a los consumidores).
4. Si bien resulta relativamente sencillo identificar en qué condiciones una estrategia de precios predatorios produce efectos anticompetitiva, identificar si descuentos selectivos o precios discriminatorios responden a una lógica de sana competencia en precios o a una estrategia anticompetiva resulta más complicado. Para empezar, porque en los mercados reales, los precios son rara vez uniformes. De forma intuitiva, todos sabemos que la ley marshalliana de un único precio de equilibrio en el mercado no rige sino en los modelos teóricos.
5. La existencia de dispersión de precios en mercados competitivos ha sido objeto de atención en la literatura económica de las últimas décadas. La idea de que un equilibrio competitivo puede darse con dispersión de precios para productos homogéneos ha sido incluso formalizada en modelos económicos generales.
6. Además, la existencia de dispersión de precios para un mismo bien vendido por distintos operadores de e-comercio (donde Internet minimiza el coste de búsqueda) ha sido empíricamente constatada para libros , y para una muestra amplia de productos como CDs, DVDs, ordenadores, ordenadores portátiles, programas de software y productos electrónicos de consumo y especialidades farmacéuticas. Se comprueba que la dispersión de precios es significativa incluso controlando por la posible heterogeneidad de los e-comercios en cuanto a facilidad de uso, reputación en servir los pedidos, o información ofrecida sobre el producto. Teniendo en cuenta la complejidad de los mercados, ¿cómo identificar si una diferencia de precios debe considerase ilegítima?. Por no traer a colación aquí la literatura económica que ha establecido que determinadas formas de discriminación de precios puede aumentar a la vez el excedente del productor y el excedente del consumidor, esto es, limitarla solo lleva a reducir el bienestar agregado o el excedente del consumidor.

UN BUEN DIAGNÓSTICO, PERO NINGUN TRATAMIENTO.

1. Parece acertado aseverar que diferenciar una práctica anticompetitiva de una reacción competitiva de una empresa en posición dominante no puede resolverse por mero análisis de la forma que revista esa conducta. Ahora bien, hasta ahora no parece que nadie haya podido formular unos principios económicos y unas reglas y métodos para su aplicación a casos concretos de carácter general. Ni en la Unión Europea ni en los estados Unidos, donde se condenan prácticas muy parecidas a las que se han condenado en Europa, con gran alarma de los observadores.
2. Intentos de definr esos principios, reglas y métodos y reflexiones si ha habido, pero con escaso resultado. Para empezar, se plantea la cuestión de qué test debe servir como referencia para diferenciar una práctica anticompetitiva de una práctica que o bien responde a una pura lógica de competencia, o que, en todo caso, no resulta dañina para la competencia. John Vickers distingue al menos tres posibilidades:
   1. El test del sacrifico (sacrifice test): una conducta es sancionable sólo si su racionalidad económica se explica exclusivamente porque elimina a un competidor.
   2. El test del competidor igual de eficiente: una conducta es sancionable cuando lleva a la expulsión de un competidor igual de eficiente que el incumbente.
   3. El test del consumidor: una conducta es sancionable si excluye a un competidor con el que los consumidores estarían mejor.
3. El propio Vickers identifica la dificultad de aplicar en la práctica estos tests, que sin duda pueden llevar en determinadas ocasiones a meros argumentos circulares sobre la racionalidad económica de determinadas conductas, para las que, en definitiva, casi siempre se encuentra una explicación más o menos plausible. Estos tests pueden también en determinadas circunstancias llevar a reglas de aplicación que fomenten la entrada de empresas ineficientes, que se ampararían en el paraguas que ofrece un monopolio o empresa en posición de dominio cuya capacidad de respuesta está seriamente limitada por las normas de control del abuso.
4. En todo caso, el consenso parece establecerse en la necesidad de centrarse en la exclusión de competidores para identificar los abusos, bien en el propio mercado o en mercados relacionados verticalmente o adyacentes. No deja de ser paradójico, puesto que la principal crítica que se ha venido haciendo al enfoque formalista tradicional, era que protegía a los competidores, más que a la competencia. Y parece que la solución se plantea en términos de examinar el impacto de las conductas sobre los competidores precisamente.
5. La Comisión se ha planteado su reflexión sobre el control del abuso de posición de dominio bebiendo en estas fuentes. La Comisaria anunció esta reflexión en 2003, anunciando la necesidad de dotar de mayor contenido económico al análisis del abuso, la necesidad de dar prioridad al control de los abusos de exclusión y la conveniencia de incluir el análisis de posibles eficiencias también en el campo de aplicación del artículo 82.
6. El denominado staff discussion paper que dio origen a una consulta pública en Junio del 2006, parecía anunciar la adopción de un borrador de líneas directrices, pero hasta la fecha, no se ha producido ninguna novedad en este terreno.
7. Aún a pesar de la incertidumbre que las reflexiones, estudios y consultas públicas han generado sobre la aplicación del artículo 82, y sin que se haya definido un marco conceptual claro, las autoridades de competencia en la UE, y en particular la Comisión, no sólo han seguido aplicando el artículo 82, sino que además se han producido algunos desarrollos importantes, en parte como consecuencia del recurso más intensivo al análisis económico, cuya incorporación al tratamiento de casos individuales de abuso es ya una realidad.

ESTRATEGIAS PREDATORIAS EN PROCESOS DE LIBERALIZACIÓN.

1. Curiosamente, el mayor recurso al análisis económico ha revitalizado un área en el que la práctica de la Comisión era más bien escasa (prácticamente nula): la de prácticas predatorias, en particular la compresión de márgenes. También ha abierto nuevos horizontes en la medida en que ha llevado a considerar un abuso los precios excesivos en lo referente a las tarifas cargadas por itenerancia en telefonía móvil. También se pueden considerar asuntos relacionados con el precio excesivo o justo, los relacionados con las tarjetas de crédito, si bien estos casos se han tratado formalmente como restricciones de competencia, más que como abusos de posición de dominio. Hace unos cuantos años, cuando prevalecía de forma abrumadora el enfoque más formalista, se consideraba impracticable que las autoridades de competencia entraran a analizar precios “justos” o adecuados.
2. Los procesos de liberalización en mercados de industrias de red (telecomunicaciones, servicios postales), y las reacciones defensivas de los antiguos monopolios (Telefónica, France Telecom, Deustche Telecom, Correos y Telégrafos, La Post, Deustche Post) han dado lugar a numerosos asuntos de abuso en la Unión Europa y en España, en particular en lo que se refiere a estrategias predatorias.
3. Hasta entonces, los principales asuntos de práctica predatoria abusiva consistían en AKZO, con el sencillo test de cobertura del coste variable, y Napier Brown, en el que se aplica por primera vez un análisis muy similar al de estrechamiento o pinzamiento de márgenes de un competidor igual de eficiente que el incumbente, aunque no hubiera referencia explícita a este modelo.
4. Con la liberalización de los servicios de telecomunicaciones y postales, se han presentado casos de estrategias predatorias por parte de los antiguos monopolistas, que han desembocado en sanciones por parte de las autoridades de competencia. Estos casos han permitido superar el test AKZO, que no seria en ningún caso aplicable (o de muy difícil aplicación en la práctica) a industrias de red con empresas multiproducto o multiservicio. Así , la Comisión tomó como referencia el coste incremental para establecer si los precios de venta eran o no predatorios en el servicio de paquetería comercial de Deutsche Post. La Comisión no multa a Deutsche Post por vender por debajo del coste incremental al considerar, precisamente, que el concepto de coste incremental utilizado como referencia no se encontraba suficientemente desarrollado en la jurisprudencia comunitaria cuando se cometió el abuso. DPAG si tuvo que segregar sus actividades de paquetería comercial en una entidad legal separada y pagar una multa por aplicar subvenciones cruzadas desde el sector reservado a actividades liberalizadas.
5. En lo que se refiere a España, tanto Correos como Telefónica han sido objeto de reiteradas sanciones. Ninguno de estos casos se han enfocado en términos de estrategia predatoria (precios por debajo de alguna medida de costes o pinzamiento de márgenes).
6. Pero hay que tener en cuenta que un pinzamiento de márgenes puede analizarse de forma equivalente como una estrategia de incremento del coste de los rivales (un precio mayorista hinchado), como una práctica de precio predatoria clásica (un precio minorista artificialmente bajo), como una práctica discriminatoria (oferta del servicio mayorista a competidores minoristas discriminatoria respecto a la oferta a la propia filial minorista), o incluso como una negativa a suministrar. Cada uno de estos enfoques plantea en la práctica, diferentes dificultades, pero resulta muy complicado establecer unas reglas claras para utilizar uno u otro.
7. El concepto de coste para establecer la práctica predatoria se ha refinado ulteriormente en el sector de las telecomunicaciones, y en particular, en el lanzamiento de nuevos servicios, como el acceso de banda ancha a Internet. La práctica predatoria aparece aquí caracterizada como pinzamiento o estrechamiento de márgenes, que, en la medida en que no necesariamente implica pérdidas a corto plazo, elimina la necesidad de plantearse si es necesario analizar la probabilidad de recuperar a largo plazo las pérdidas incurridas.
8. En el primero de estos casos , la Comisión Europea sancionó a Deutsche Telekom por abuso de posición dominante mediante el pinzamiento o estrechamiento de márgenes resultante de la fijación de tarifas de acceso mayorista y minorista al bucle local. La relación entre ambas tarifas impedía la entrada de competidores eficientes que quisieran competir con Deutsche Telecom en el mercado minorista de servicios de telecomunicaciones, puesto que no permitía cubrir los costes específicos de ofrecer el servicio minorista.
9. En el miso año, la Comisión sancionó a Wanadoo por pinzamiento de márgenes y práctica de precios predatorios en el mercado de acceso de banda ancha a Internet. La Comisión refina aún más su análisis de costes, teniendo en cuenta que se trata de mercados emergentes. Así, la Comisión distingue dentro de los costes variables, entre costes recurrentes y no recurrentes. Entre los costes no recurrentes, se incluyen los costes de adquisición de clientes (como por ejemplo, suministro gratis del MODEM, promociones de equipos y servicios, costes publicitarios, remuneración de la red de venta excluyendo las comisiones), que se permite amortizar en un periodo de 4 años.
10. La Comisión considera que esta distinción tiene suficientemente en cuenta la particularidad de un mercado emergente, pero en mi opinión, sería necesario, y probablemente de mayor importancia, contrastar las previsiones de demanda (evolución de la base de abonados) en el plan de negocio con la evolución real de esa demanda, puesto que los precios de lanzamiento se planifican teniendo en cuenta los costes totales para una base de abonados determinada.
11. Con el test de pinzamiento de márgenes aplicado, puede ser que una empresa lance un nuevo producto o servicio, y se encuentre en infracción al derecho de la competencia por el mero hecho de que la previsión de demanda durante los primeros 4 o 5 años no se cumpla. Este enfoque, sin embargo, ha sido confirmado por el Tribunal de Luxemburgo y aplicado de nuevo por la Comisión al grupo Telefónica , con la salvedad de que la multa se ha multiplicado por un factor de 10 en este caso. En este caso, la Comisión utiliza 4 criterios o elementos distintos para establecer la existencia de un pinzamiento de márgenes: 1) por referencia a un competidor eficiente en el mercado minorista, 2) por referencia a un estándar de costes apropiado, como es el de los costes medios incrementales a largo plazo, 3) distintas medidas de rentabilidad y 4) teniendo en cuenta la totalidad de la cartera agregada de servicios ofrecidos, con una determinada elección de insumos para replicar los precios minoristas.
12. Curiosamente, la Comisión realiza de nuevo el análisis de rentabilidad con la técnica del descuento de flujos de caja, que evidentemente es lo que propondría cualquier empresa que haya realizado una práctica predatoria deliberadamente; es evidente que esta técnica impide detectar cualquier tipo de práctica predatoria basada en precios. Al contrario, es la técnica más apropiada para valorar la rentabilidad de una práctica predatoria en la que se incurren pérdidas iniciales para eliminar la competencia, pérdidas que se planea recuperar una vez eliminada ésta.
13. En el ámbito nacional, las autoridades de competencia en España no han tenido ocasión de desarrollar el análisis en el área de prácticas predatorias. Sí se calificó como práctica predatoria, además de precios no equitativos, una repentina y muy significativa bajada de precios al entrar una segunda empresa en el transporte marítimo de viajeros a las islas Cies, pero sin explicitar ningún análisis de los costes tomados como referencia. El SDC también acusó a Telefónica de aplicar precios predatorios en la prestación de servicios de voz internacional, puesto que los precios ofertados eran inferiores al coste de alquiler de los circuitos por parte de un competidor; el análisis del TDC , centrado en el test de coste variable, no es en este caso tampoco demasiado explícito.

LA VINCULACIÓN DE PRODUCTOS Y LA INTEROPERABILIDAD O COMPATIBILIDAD DE ESTANDARES.

1. Evidentemente, el caso Microsoft ha tenido una enorme repercusión mediática, y la Comisión ha logrado un gran éxito al ver confirmada su decisión por el Tribunal de Luxemburgo. Se trata de un caso que de por sí ha motivado el desarrollo de la modelización económica de aspectos como la compatibilidad con estándares de facto o interoperabilidad y la vinculación de productos. Las barreras a la entrada se centran en el mercado de sistemas operativos, eso si, no tanto en el coste de desarrollar un sistema operativo nuevo, como en la existencia de aplicaciones que funcionan sobre el sistema operativo dominante y los incentivos para desarrollar aplicaciones primordialmente para ese sistema dominante, y en lo que se refiere en particular a los servidores, en los efectos de red.
2. Resulta interesante también que la Comisión rechace uno de los argumentos de Microsoft, basado en una modelización de incentivos, y según los cuales, Microsoft no los tendría para restringir la competencia en el mercado de servidores. La Comisión, aparte de poner en cuestión que el modelo se aplicara al caso concreto, tiene también en cuenta que la modelización presentada se contradice con la documentación interna de estrategia y las declaraciones de directivos de Microsoft.
3. En cuanto a la vinculación, la Comisión se limita a condenar la vinculación pura (“pure bundling”) con lo que se deduce que ofrecer a la vez un paquete integrado y los componentes por separado podría no constituir una infracción. Además, el impacto negativo sobre la competencia no se deriva exclusivamente de la vinculación, sino que se explica por un efecto de red sobre contenidos y aplicaciones complementarias que cerrarían el mercado a los competidores. Cabe preguntarse por lo tanto, si en la ausencia de esos efectos de red, la vinculación de productos constituiría siempre un abuso.

EL CONTROL DEL ABUSO “TRADICIONAL”.

1. El control de las prácticas predatorias en el contexto de la liberalización de mercados y el análisis del caso Microsoft constituyen, a mi juicio, los dos principales desarrollos en el ámbito del control del abuso de la posición de dominio.
2. Pero en paralelo, las autoridades de competencia han seguido aplicando el enfoque más tradicional, eso, si, con la posibilidad de resolver asuntos mediante la imposición de condiciones. Veremos que por lo general, la actividad de la Comisión se ha dirigido sobre todo a evitar el cierre de mercados o a abrir en los posible los mercados a la competencia.
3. Así por ejemplo, la Comisión consiguió que Repsol modificara las cláusulas de exclusividad y de plazo en el suministro de combustible a las estaciones de servicio mediante la imposición de los compromisos ofrecidos por Repsol, que en la medida en que cerraban una parte sustancial del mercado constituían un práctica de exclusión. En una línea parecida, la Comisión ha vigilado muy estrechamente al sector de la energía, pero sin necesidad de desarrollar nuevos instrumentos de análisis, y se ha centrado en el plazo y en las restricciones territoriales en los contratos de suministro de gas.
4. La condena de los descuentos de fidelización por parte de empresas en posición de dominio encuentra continuidad en la decisión Tomra, en la que se constata que los descuentos de fidelización y la exclusividad retrasan o impiden le entrada al mercado y constituyen por lo tanto un abuso de posición de dominio.
5. Un desarrollo interesante desde el punto de vista intelectual, ha sido la utilización del abuso de posición de dominio en el sector farmacéutico desde la tradicional óptica de creación del mercado único. Así, la Comisión ha condenado a Astra Zeneca por considerar un abuso hacer un uso ilegal de los procedimientos y normas públicos en varios Estados del EEE con objeto de excluir a las empresas genéricas y a los comerciantes paralelos de la competencia por el producto Losec, de tratamiento contra la úlcera. Considero este asunto interesante, porque no deja de resultar irónico que tras años de fracaso de intentar integrar los mercados farmacéuticos mediante el fomento del comercio paralelo con el artículo 81, ahora se intente hacer mediante la utilización del artículo 82. El Tribunal no solo anuló la decisión Bayer por considerar que las prácticas que impiden el comercio paralelo son unilaterales, y no el resultado de una concertación, sino que también consideró que el comercio paralelo no es un instrumento adecuado, o al menos, que resulta un instrumento de dudosa eficacia para integrar los mercados nacionales.
6. El tradicional análisis de la exclusividad ha tenido una incidencia particular en lo que se refiere a la comercialización de los derechos audiovisuales de acontecimientos deportivos (en realidad fútbol). Con su decisión Budesliga, la Comisión ha fijado su política sobre la noción de abuso en a la venta conjunta y exclusiva de derechos sobre partidos de fútbol para medios de comunicación. Para prevenir el riesgo de efectos de cierre de los mercados en sentido descendente, los derechos para los medios de comunicación se licitarían en condiciones no discriminatorias y transparentes. Por otra parte, si bien se reconoce la necesidad de un cierto grado de exclusividad que proteja el valor de los derechos deportivos, el riesgo de cierre del mercado a largo plazo ha sido resuelto mediante el compromiso de limitar la duración de los contratos exclusivos verticales de licencia a un máximo de tres temporadas.
7. Además, para permitir que una serie de compradores potencialmente interesados presenten una oferta por los derechos audiovisuales, la Ligaverband se comprometió a limitar el alcance de la exclusividad disgregando los derechos audiovisuales en un número razonable de paquetes separados, que estarían diseñados de tal manera que cada paquete fuera explotable individualmente por un operador.

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