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Evolución del análisis económico en el derecho de la competencia.

Sunday, April 3rd, 2011 by support

Evolución del análisis económico en el derecho de la competencia.

  1. Este capítulo trata de trazar un panorama de la situación actual y la evolución del análisis económico en distintas áreas de la política de defensa de la competencia en la instancia europea y española, algunas de carácter horizontal, como puede ser la definición del mercado relevante, y luego según áreas de aplicación (concentraciones, abuso de posición dominante y restricciones horizontales y verticales a la competencia.
  2. Algunos aspectos son de especial relevancia. Por ejemplo, el tan debatido cambio del test europeo para decidir sobre la compatibilidad de una concentración, parece haber tenido un impacto más bien escaso, sino nulo. La mayoría de casos de efectos no coordinados en los que la autoridad ha intervenido hubieran requerido de todas formas intervención con el antiguo test de dominancia, y de particular interés resulta una concentración en Austria que se trata como efectos unilaterales y que, sin duda, se hubiera tratado como posición dominante colectiva con el antiguo test obteniendo el mismo resultado.
  3. En el tema de eficiencias, toda la tinta vertida parece también haber tenido muy poco impacto real. Aquí se plantea la necesidad de una reflexión adicional, en particular con el segundo requisito de especificidad de la eficiencia (a saber, que no existan alternativas menos restrictivas de la competencia). Si las eficiencias son significativas, se pueden cuantificar correctamente, se realizarán con una elevada probabilidad y los consumidores se beneficiarán de ellas ¿es realmente necesario especular sobre si se puede concebir una hipotética alternativa que arroje unas eficiencias análogas?.
  4. Aunque la reforma del análisis del abuso de posición dominante no se ha llevado a cabo todavía, fuerza es de constatar que la práctica decisional ha adoptado un enfoque mucho más económico que antes, y se han utilizado nuevos instrumentos y conceptos de análisis económico. Pero esto se debe más a los procesos de liberalización en mercados de industrias de red (telecomunicaciones, servicios postales), que al proceso de reforma del abuso emprendido con el libro verde de la Comisión. En efecto, las estrategias defensivas adoptadas por los antiguos monopolios han dado lugar a numerosos asuntos de abuso en la Unión Europa y en España, en particular en lo que se refiere a estrategias predatorias.
  5. En cuanto a las restricciones de competencia, la reforma ha resultado evidentemente en una menor intervención si exceptuamos el área de cárteles, donde el análisis económico es inexistente, y donde las multas se fijan por una serie de criterios entre los que no figura la cuantificación del sobreprecio, ni la cuantificación de las posibles ganancias ilícitas. Por no definir, ni se define el mercado relevante, y todo el esfuerzo investigador se circunscribe a la determinación de quién ha participado en las reuniones, con que frecuencia y qué temas se han tratado en las reuniones. Todo impacto económico del cártel se obvia. Si en un cartel clásico, este enfoque puede estar justificado, el problema es que se extiende en ocasiones a meras restricciones de competencia entre un pequeño número de competidores (como en el caso de las cajas de ahorros en España), donde la justificación es menos evidente. Toda cooperación entre pequeños competidores en un mercado amplio es susceptible de tener efectos procompetitivos, en particular en mercados segmentados, y cabe preguntarse si el enfoque de cartel clásico se justifica sin más en estas situaciones.
  6. Aunque se tiende a pensar que un mayor recurso al análisis económico implica modernización del derecho de la competencia, esto no es siempre así. El análisis económico se encuentra ya consolidado en las instancias europea y nacionales como criterio de decisión en cuanto al fondo de los asuntos, salvo determinadas excepciones donde siguen prevaleciendo criterios meramente formales. Pero hay ya análisis económicos tradicionales sobre los que cabe preguntarse acerca de la necesidad de su modernización. Un ejemplo: la delimitación del mercado geográfico por referencia a las isocronas de desplazamiento en los mercados de distribución minorista alimentaria. Dado el nivel de integración de la distribución minorista alimentaria en España y las modernas técnicas de gestión de cualquier gran empresa ¿cabe concebir una discriminación de precios por poblaciones aisladas? En mi opinión es más que dudoso, y sería necesario reflexionar sobre un enfoque distinto, tal vez regional.


La definición del mercado relevante.

  1. Uno de los temas centrales que ha marcado la evolución de la política y el derecho de defensa de la competencia en los últimos años, ha sido el de cómo incorporar el análisis económico en la adopción de las distintas decisiones que se deben adoptar bajo las normas de defensa de la competencia.
  2. Lejos quedan ya aquellos primeros años de la década de los 90, en los que el personal de la DG COMP y de las autoridades nacionales que existían entonces se componía en un 99% de juristas, que dedicaban la mayor parte de su tiempo a examinar cláusulas en los contratos que notificaban las empresas.
  3. El punto de inflexión lo marcó en la Unión Europea la entrada en vigor del reglamento sobre el control de las concentraciones, que exige un análisis prospectivo y que por lo tanto, no puede encontrarse respuesta en el mero examen de cláusulas contractuales. Muy en particular, la Comisión centró sus primeros esfuerzos en lo económico, en desarrollar una metodología rigurosa de definición del mercado relevante, que hasta la fecha, había consistido en un ejercicio de breve descripción de las características y del uso de los productos o servicios en cuestión, en lo que al mercado de producto de referencia se refiere.
  4. Peor era la situación en lo que a la dimensión geográfica de ese mercado se refiere, puesto que la definición legal que se manejaba describía un test puramente estático y descriptivo basado en la noción de condiciones homogéneas de competencia, que se traducía en la práctica en un comparación estática de distribución de cuotas de mercado y de niveles de precios, sin tener en cuenta para nada, por ejemplo, los mecanismos de formación de esos precios o los factores que explican una distribución histórica de cuotas de mercado en el pasado. Aquí tuvo un impacto particular el programa de creación de un mercado interior unificado y la batería de iniciativas legislativas comunitarias para abolir las barreras nacionales, que otros servicios de la Comisión Europea exigían tener en cuenta a la hora de aplicar el derecho de la competencia.
  5. La Comisión se volvió hacia la experiencia estadounidense, donde el control de las concentraciones contaba ya con un cuerpo doctrinal abultado, y donde, en principio, se tenia al menos la imagen de que el análisis económico desempeñaba un papel prominente.
  6. Si era cierto, que por la peculiaridad del sistema estadounidense de “expert testimony o witness”, una parte del mundo académico se había centrado en reflexionar sobre el análisis económico en el derecho de la competencia, tradición cuyo origen se puede trazar hasta la década de los 60 con el análisis de las correlaciones de precio para identificar productos dentro de un mismo mercado, y que ha producido toda una serie de tests que si bien tuvieron su momento, han ido cayendo en desuso.
  7. La década de los 70 produjo toda una serie de artículos criticando las insuficiencias de la mera correlación de precios (por ejemplo, que se pueden explicar por equilibrios coincidentes en mercados distintos) y la propuesta de tests alternativos, como la velocidad de ajuste del precio o los ya muy vetustos tests basados en identificar áreas de consumo con fuentes de aprovisionamiento comunes.
  8. La década de los 80 produjo la incorporación de nuevas herramientas de definición de mercados relevantes, como la causalidad de Granger y la co-integración, resultado de los avances producidos en el análisis de series temporales. También produjo el análisis de la demanda residual, que causó auténtico furor en su momento, pero cuya aplicación práctica a varios casos concretos dio resultados muy poco creíbles, como que una concentración entre los dos líderes del mercado de cereales para desayunos no creaba problemas de competencia, pero que una concentración entre el cuarto y el quinto operador creaba poder de mercado.
  9. La década de los 90 produjo uno de los artículos que más he apreciado en este terreno, y en el que se no sólo de identifican las debilidades de cada test propuesto, sino que se establece de forma clara que todo enfoque mecánico en la definición del mercado, basado en tests que se pretenden de validez universal, no es la vía adecuada para tratar la enorme variedad de situaciones con que se enfrenta una autoridad de competencia. Ya sea por casualidad, o porque este artículo consiguió marcar un antes y un después, el hecho es que desde la década de los 90 no se han propuesto nuevos tests que hayan tenido el éxito que algunos tuvieron en el pasado.

El nuevo test de concentraciones: los efectos unilaterales o efectos no coordinados.

  1. A partir del año 20007, el desarrollo más significativo ha sido la doctrina de los efectos unilaterales, que en realidad renuncia a definir el mercado de referencia (tal vez por desesperación a la vista de lo conseguido hasta la fecha), al que se considera una proxy imperfecta e innecesaria para valorar las condiciones de competencia. Se puede aplicar con instrumentos matemáticos sencillos, como la estimación de ratios de diversión o con modelos de simulación de equilibrios en mercados oligopolísticos mucho más complejos, en los que por lo tanto, se incluyen también las reacciones del resto de competidores, y no sólo se examinan las relaciones entre las partes a una concentración. El impacto mas significativo de estos modelos ha sido acompañar al cambio del test sustantivo para valorar las concentraciones, pasándose de una noción de posición dominante, a un test en principio más flexible basado en la noción de reducción sustancial de la competencia.
  2. En teoría, el gran cambio que implica el nuevo test, y en el que se justificaba teóricamente la necesidad del cambio, es que puede permitir prohibir concentraciones aunque la empresa resultante de la concentración no sea el líder del mercado. Por lo que este autor conoce, el cambio no parece haber tenido hasta el momento, ningún impacto significativo en la práctica decisional de las autoridades europeas.
  3. Un ejemplo de una decisión de la Comisión Europea en el que se analiza la concentración notificada en términos de efectos unilaterales (si bien en su forma más sencilla, para justificar la falta de necesidad de definir el mercado relevante de una forma tradicional, más que para realizar un ejercicio de modelización del oligopolio), se puede encontrar en la decisión sobre la concentración entre Barilla y Kamps.
  4. La Comisión también trata de forma extensa los efectos unilaterales (en términos de cercanía de los competidores en la concentración prohibida entre Ryan Air y Air Lingus. Ahora bien, esta concentración creaba un monopolio en 22 rutas aéreas y una cuota de mercado de más del 60% en otras. Teniendo en cuenta que además, ambas compañías tenían la base de su actividad en el aeropuerto de Dublín, cabe suponer que la concentración se hubiera prohibido de igual forma con el test de dominancia.
  5. La Comisión utiliza un estudio econométrico con datos de panel para verificar si la presencia de una de las empresas afecta a los precios de la otra, rechazando la utilización del análisis de sección transversal propuesto por Ryan Air. También aquí, este ejercicio hubiera resultado adecuado bajo un análisis más tradicional de posición dominante. Y finalmente, la Comisión rechaza los compromisos propuestos por las partes porque considera que la cesión de slots no es suficiente. Aunque esto si constituye un cambio en la política de la Comisión, el cambio no se puede atribuir al nuevo test, puesto que se basa en consideraciones que también hubieran resultado pertinentes bajo el test de dominancia.
  6. De particular interés resulta también la decisión de la Comisión en la concentración de T-Mobile y Tele.ring12 en Austria, en la que se imponen condiciones de desinversión. Este caso, que sin duda se hubiera tratado como un caso de posición dominante colectiva bajo el test clásico de dominancia (existencia de un duopolio simétrico post concentración, en el que uno de los dupolistas adquiere al competidor agresivo) se analiza en términos de efectos no¬coordinados. De hecho, la Comisión considera que se podrían dar también efectos coordinados, aunque a la vista de los compromisos ofrecidos, no considera necesario motivarlo.
  7. Las autoridades españolas también se han referido a los efectos unilaterales, y también de manera informal y cualitativa, y no realizando una modelización cuantificada, por ejemplo, en la resolución del expediente sobre las cajas de ahorro vascas y navarra (Expediente 617/06 Cajas Vascas y Navarra). El TDC consideró en esa resolución que las cajas de ahorro son competidores más cercanos entre sí, que respecto a otras entidades financieras.
  8. A pesar de que la doctrina de los efectos unilaterales parecía gozar de un amplio consenso entre los economistas, ya han aparecido las primera voces críticas,13 que señalan acertadamente que la tradición de investigación académica de desarrollar modelos mediante la deducción introspectiva se acomoda mal a las exigencias de la política de competencia, y que en definitiva, la investigación del mercado en cada caso, donde se recaba información de cada uno de los actores, suele aportar elementos más precisos.
  9. En todo caso, cabe concluir que el cambio de test motivado por los efectos unilaterales ha modificado el lenguaje y el tipo de análisis que utilizan las autoridades, pero no ha supuesto un análisis sustantivo diferente: en los casos en los que se han tratado los efectos unilaterales o no coordinados y se han impuesto condiciones o prohibiciones, son casos en los que se hubiera sin duda llegado al mismo resultado bajo el test de posición dominante susceptible de impedir la competencia.

El oligopolio colusorio.

  1. Los efectos unilaterales se basan en un incremento de precios no cooperativo. Los incrementos de precios colusorios, al concentrarse empresas que no resultarán en el líder del mercado, se han tratado desde 1999 (Nestlé/Perrier), tras un largo y nutrido debate sobre si el reglamento europeo sobre las concentraciones se aplicaba o no las entonces denominadas posiciones dominantes colectivas (efectos coordinados hoy en día), en el que incluso se apeló a los objetivos fundamentales del Tratado de Roma. En esa primera decisión sobre oligopolios en el mercado francés de aguas minerales, la Comisión se inspiró de los modelos económicos de equilibrio colusorio en mercados oligopolistas, bajo el enfoque tradicional de transparencia, simetría y existencia de mecanismos de retorsión, estructuras de oferta éstas que, en condiciones de mercados maduros y estables, normalmente llevarán a un equilibrio colusorio.
  2. Con la decisión de prohibir la concentración entre Air Tours y First Choice, la Comisión pareció querer ampliar el concepto de oligopolio colusorio de forma vasta, centrándose exclusivamente en la noción de incentivos racionales a coludir, y reduciendo los requisitos de transparencia del mercado y existencia de mecanismos de retorsión. El varapalo del Tribunal de Luxemburgo y la explosión de artículos de economistas especializados en competencia llevaron a la Comisión a volver a un análisis de las condiciones de colusión en un mercado oligopolista más tradicional, y que es el que se ha plasmado en las líneas directrices de la Comisión Europea sobre las concentraciones horizontales. El aspecto crucial no es otro que tener presente que los incentivos a coludir, en forma de mayores beneficios, considerados en abstracto, existen en todos los mercados, sea cual sea su estructura de demanda y oferta. Ahora bien, la cuestión debe centrarse en la viabilidad o sostenibilidad del equilibrio colusorio al futuro, y ahí es donde la transparencia y la retorsión entran en juego para determinar la existencia o no de incentivos a coludir.
  3. La vuelta a un enfoque más tradicional no ha impedido a la Comisión extender el campo de aplicación del control de concentraciones de la simple colusión en precios a colusión en otros parámetros, como son capacidades o coordinación de paradas de mantenimiento de los activos productivos, reparto de marcados o incluso, en el contexto de bidding markets o mercados de subasta.
  4. En el caso más reciente sobre efectos coordinados, se pone el énfasis en la falta de transparencia del mercado y la asimetría entre los oferentes para concluir que la concentración no da lugar a problemas de competencia en el mercado de servicios de publicación de música a los compositores.

Las eficiencias económicas.

  1. La realidad es que hay muy poca evidencia empírica que indique que las concentraciones implican de forma generalizada la realización de eficiencias económicas.20 De hecho, hay numerosos ejemplos de mega-concentraciones que resultaron fallidas en cuanto a la realización de sinergias Como botón de muestra: la adquisición por parte de Xerox’s de Scientific Data Systems. A los seis años dela adquisición, Xerox abandonó el mercado de ordenadores, tras amortizar cuantiosas pérdidas. La adquisici´n de IBM de la empresa de telecomunicaciones Rolm in 1984 causó pérdidas a IBM de cientos d millones, y desmbocó en un plazo de 5 años en la desinversión de Rolm a un precio muy inferior al de la adquisición. ATT&T también desinvirtió NCR cinco años después de haber invertido 7.5 millardos de dólares en su adquisición. La fusión entre Compaq y Digital Equipment in 1998 resultó en una pérdida de cuota de mercado en PCs y servicios asociados, menores ingresos y pérdida de valor de la acción.
  2. Evidentemente, en todas estas operaciones se contaba con obtener un resultado bien distinto, y podemos estar seguros que en los análisis previos, se cuantificaron millones en sinergias de costes o sinergias comerciales a lo largo de varios años, que determinarían una eficiencia mayor de las empresas resultantes de la concentración.
  3. Pero la cuestión relevante no es si las concentraciones comportan de forma generalizada eficiencias o no, si no establecer si una determinada concentración permite anticipar eficiencias suficientes para compensar un efecto anticompetitivo ya establecido.
  4. Tanto en las líneas directrices sobre concentraciones horizontales como en las más recientes líneas directrices sobre concentraciones verticales y conglomerales, la Comisión ha dejado claro que las eficiencias que cumplan determinados requisitos pueden llevar a autorizar una concentración con efectos anticompetitivos. Ahora bien, no conozco todavía ningún caso en el que haya sido así.
  5. Con anterioridad a la publicación de las líneas directrices sobre concentraciones horizontales, la Comisión consideró de forma sistemática que las eficiencias alegadas o bien no eran de suficiente magnitud o bien no presentaban un grado suficiente de certeza. De hecho, en al menos dos ocasiones, la Comisión bordeó la criticada “efficiency ofense” al establecer que determinadas eficiencias, en la medida en que no podían ser replicadas por los competidores, constituían un factor que contribuía a la creación o refuerzo de una posición dominante, esto es, a la prohibición de la operación.
  6. En una ocasión, sin embargo, la Comisión ha reconocido la existencia de eficiencias de suficiente magnitud y probadas con suficiente grado de certeza. La Comisión consideró que la concentración comportaba unas eficiencias de 2.3 millardos de dólares en términos de valor actual neto, que la cuantificación estaba suficientemente soportada en estudios y que las eficiencias se materializarían con suficiente probabilidad. Ahora bien, la Comisión considera que tales eficiencias no son específicas a la concentración porque se podrían realizar mediante una simple empresa en común parcial de producción, sin necesidad de fusionar las empresas en su totalidad.
  7. El mantenimiento de este requisito de especificidad, que va más allá de la atribución de un nexo causal entre la concentración y las sinergias, necesitaría tal vez una reflexión por parte de las autoridades, porque en la práctica elimina la posibilidad de tener en cuenta las eficiencias.
  8. El requisito se mantiene en lo que se refiere a las concentraciones verticales. Y aquí es casi seguro que las eficiencias no podrán nunca tenerse en cuenta, puesto que las eficiencias que pueden derivarse de una concentración vertical pueden obtenerse teóricamente con una o varias restricciones verticales.
  9. En efecto, la eliminación del doble margen, la mejora en la coordinación entre fabricante y distribuidor o la alineación de incentivos entre dos empresas en relación vertical, pueden obtenerse también mediante un contrato de fijación de precios de reventa, la concesión de territorios exclusivos, la fijación de cantidades mínimas o el establecimiento de precios no lineales o tarifas en dos partes, o una combinación de estos elementos. Estas restricciones serán o no serán menos restrictivas que una concentración total dependiendo de cómo se formulen.

El abuso de posición dominante.
Las prácticas predatorias.

  1. El análisis económico ha tenido una incidencia notoria en la política de competencia en lo que se refiere a las prácticas predatorias en industrias de red (fundamentalmente, telecomunicaciones y servicios postales). Hasta entonces, los principales asuntos de práctica predatoria abusiva consistían en AKZO, con el sencillo test de cobertura del coste variable, y Napier Brown, en el que se aplica el concepto de estrechamiento o pinzamiento de márgenes.
  2. Con la liberalización de los servicios de telecomunicaciones y postales, se han presentado casos de estrategias predatorias por parte de los antiguos monopolistas, que han desembocado en sanciones por parte de las autoridades de competencia. Estos casos han permitido superar el test AKZO, que no seria en ningún caso aplicable en la práctica a industrias de red con empresas multiproducto o multiservicio. Así , la Comisión tomó como referencia el coste incremental para establecer si los precios de venta eran o no predatorios en el servicio de paquetería comercial de Deutsche Post. La Comisión no multa a Deutsche Post por vender por debajo del coste incremental al considerar precisamente que el concepto de coste incremental utilizado como referencia no se encontraba suficientemente desarrollado en la jurisprudencia comunitaria cuando se cometió el abuso. DPAG si tuvo que segregar sus actividades de paquetería comercial en una entidad legal separada y pagar una multa por aplicar subvenciones cruzadas desde el sector reservado a actividades liberalizadas.
  3. El concepto de coste para establecer la práctica predatoria se ha refinado ulteriormente en el sector de las telecomunicaciones, y en particular, en el lanzamiento de nuevos servicios, como el acceso de banda ancha a Internet. La práctica predatoria aparece aquí caracterizada como pinzamiento o estrechamiento de márgenes, que, en la medida en que no necesariamente implica pérdidas a corto plazo, elimina la necesidad de analizar la probabilidad de recuperar a largo plazo las pérdidas incurridas.
  4. En el primero de estos casos, la Comisión Europea sancionó a Deutsche Telekom por abuso de posición dominante mediante el pinzamiento o estrechamiento de márgenes resultante de la fijación de tarifas de acceso mayorista y minorista al bucle local. La relación entre ambas tarifas impedía la entrada de competidores eficientes que quisieran competir con Deutsche Telecom en el mercado minorista de servicios de telecomunicaciones, puesto que no permitía cubrir los costes específicos de ofrecer el servicio minorista.
  5. En el miso año, la Comisión sancionó a Wanadoo por pinzamiento de márgenes y práctica de precios predatorios en el mercado de acceso de banda ancha a Internet. La Comisión refina aún más su análisis de costes, teniendo en cuenta que se trata de mercados emergentes. Así, la Comisión distingue dentro de los costes variables, entre costes recurrentes y no recurrentes. Entre los costes no recurrentes, se incluyen los costes de adquisición de clientes (como por ejemplo, suministro gratis del MODEM, promociones de equipos y servicios, costes publicitarios, remuneración de la red de venta excluyendo las comisiones), que se permite amortizar en un periodo de 4 años.
  6. La Comisión considera que esta distinción tiene suficientemente en cuenta la particularidad de un mercado emergente, pero en mi opinión, sería necesario, y probablemente de mayor importancia, contrastar las previsiones de demanda (evolución de la base de abonados) en el plan de negocio con la evolución real de esa demanda, puesto que los precios de lanzamiento se planifican teniendo en cuenta los costes totales para una base de abonados determinada.
  7. Con el test de pinzamiento de márgenes aplicado, puede ser que una empresa lance un nuevo producto o servicio, y se encuentre en infracción al derecho de la competencia por el mero hecho de que la previsión de demanda durante los primeros 4 o 5 años no se cumpla. Este enfoque, sin embargo, ha sido confirmado por el Tribunal de Luxemburgo y aplicado de nuevo por la Comisión al grupo Telefónica , con la salvedad de que la multa se ha multiplicado por un factor de 10 en este caso. En este caso, la Comisión utiliza 5 criterios o elementos distintos para establecer la existencia de un pinzamiento de márgenes: por referencia a un competidor eficiente en el mercado minorista, por referencia a un estándar de costes apropiado, como es el de los costes medios incrementales a largo plazo, distintas medidas de rentabilidad y teniendo en cuenta la totalidad de la cartera agregada de servicios ofrecidos, con una determinada elección de insumos para replicar los precios minoristas.
  8. Curiosamente, la Comisión realiza de nuevo el análisis de rentabilidad con la técnica del descuento de flujos de caja, que evidentemente es lo que propondría cualquier empresa que haya realizado una práctica predatoria deliberadamente, ya que es conocido que esta técnica impide detectar cualquier tipo de práctica predatoria basada en precios. Al contrario, es la técnica más apropiada para valorar la rentabilidad de una práctica predatoria en la que se incurren pérdidas iniciales para eliminar la competencia, que se planea más que recuperar una vez eliminada ésta.
  9. A nivel nacional, las autoridades de competencia en España no han tenido ocasión de desarrollar el análisis en el área de prácticas predatorias. Sí se calificó como práctica predatoria, además de precios no equitativos, una repentina y muy significativa bajada de precios al entrar una segunda empresa en el transporte marítimo de viajeros a las islas Cies, 30 pero sin explicitar ningún análisis de los costes tomados como referencia. El SDC también acusó a Telefónica de aplicar precios predatorios en la prestación de servicios de voz internacional, puesto que los precios ofertados eran inferiores al coste de alquiler de los circuitos por parte de un competidor; el análisis del TDC31 , centrado en el test de coste variable, no es en este caso tampoco demasiado explícito.

La vinculación de productos y la compatibilidad.

  1. Evidentemente, el caso Microsoft ha tenido una enorme repercusión mediática, y la Comisión ha logrado un gran éxito al ver confirmada su decisión por el Tribunal de Luxemburgo. Se trata de un caso que de por sí ha motivado el desarrollo de la modelización económica de aspectos como la compatibilidad con estándares de facto o interoperabilidad y la vinculación de productos. Las barreras a la entrada se centran en el mercado de sistemas operativos no tanto en el coste de desarrollar un sistema operativo nuevo, como en la existencia de aplicaciones que funcionan sobre el sistema operativo dominante y los incentivos para desarrollar aplicaciones primordialmente para ese sistema dominante, y en lo que se refiere en particular a los servidores, en los efectos de red.
  2. Resulta interesante también que la Comisión rechace uno de los argumentos de Microsoft, basado en una modelización de incentivos, y según los cuales, Microsoft no los tendría para restringir la competencia en el mercado de servidores. La Comisión, aparte de poner en cuestión que el modelo se aplicara al caso concreto, tiene también en cuenta que la modelización presentada se contradice con la documentación interna de estrategia y las declaraciones de directivos de Microsoft.
  3. En cuanto a la vinculación, la Comisión se limita a condenar la vinculación pura (“pure bundling”) con lo que se deduce que ofrecer a la vez un paquete integrado y los componentes por separado no supondría una infracción. El impacto negativo sobre la competencia no se deriva exclusivamente de la vinculación, sino que se explica por un efecto de red sobre contenidos y aplicaciones complementarias que cerrarían el mercado a los competidores. Cabe preguntarse por lo tanto, si en la ausencia de esos efectos de red, la vinculación de productos constituiría siempre un abuso.

Las restricciones de competencia.

  1. En el área de restricciones de competencia es donde el análisis económico ha producido un menor impacto, a pesar de que las líneas directrices de la Comisión sobre las restricciones verticales y las líneas directrices sobre las restricciones horizontales anunciaban n cambio de enfoque radical. Esta afirmación debe matizarse, porque desde luego, la adopción de un sistema de autoevaluación (que vino motivada por el análisis económico de las restricciones de competencia) ha limitado de manera significativa la intervención de las autoridades de competencia (en España se produce algo más tarde, con la adopción de la nueva ley que elimina el procedimiento de solicitud de autorización singular).
  2. También se pueden reseñar algunos casos en los que el análisis económico se ha utilizado extensamente, como pueden ser los asuntos sobre las tarjetas de crédito tanto en la instancia europea como en la española. En ambos casos, las empresas afectadas han recurrido a los modelos económicos de mercados bilaterales para justificar la colusión en las tasas de intercambio, afortunadamente con escaso o nulo éxito. Se trata aquí nuevamente de un caso de competencia que ha generado una modelización de mercados ad-hoc, financiada en parte por las empresas afectadas y/o sus asesores. Si bien ambas instancias han rechazado la justificación de la colusión, la autoridad española se diferencia por llevar a cabo un exhaustivo estudio de los costes relevantes que permitirían orientar las tasas de intercambio a costes, como contrapartida de fijar su montante de forma colusoria. La Comisión Europea es aquí más laxa, y se conforma con una reducción progresiva del montante de la tasa, del que se desconoce la fundamentación.

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